■本报记者 聂国春
　　银行员工违规销售非该行代销的理财产品，对于这种“飞单”行为，银行是否需要承担责任？近日，上海金融法院公布了一起“飞单”案件典型案例，终审判令上海银行一支行赔偿刘某39万余元。
“飞单”亏损引发纠纷
　　2019年3月，良卓资产私募基金爆雷。在维权过程中，投资人发现约有20名储户通过上海银行浦三路支行员工陆某购买了该私募基金，总金额超3700万元，而90%以上的购买者都是退休老人。
　　刘某就是其中的一员。2018年，陆某得知刘某手中有卖房款，便向其推荐称银行有一款产品，利息高于存款且承诺保本。鉴于陆某过往提供的服务，刘某相信了陆某。随后，陆某在自己办公室用个人电脑操作，帮刘某购买了该款产品。
　　在该产品因底层资产违约导致净值暴跌后，刘某才得知自己购买的是私募基金，而上海银行只是该基金的托管人，并非该基金的销售机构。也就是说，陆某的行为构成“飞单”。
　　刘某赎回部分产品份额后，亏损金额达99万余元。此后，刘某将违规“飞单”情况投诉至监管部门。2020年11月，上海银保监局针对此事向上海银行下发5张罚单。其中，陆某在2017年1月至2019年3月期间，存在私售理财产品的违法违规行为，因其对此负有直接责任，被终身禁止从事银行业工作。上海银行浦三路支行因员工的上述违法违规行为，被处罚款50万元并责令改正。支行时任行长池某某对员工的上述违法违规行为负有直接管理责任，被警告。
　　在监管部门处罚后，刘某诉至法院，要求该支行赔偿损失。
支行有过错被判赔偿
　　一审法院认为，陆某销售涉案基金的行为不构成职务行为，也不构成表见代理。支行违反审慎监管职责，存在管理疏漏，为陆某私售涉案基金提供了便利，存在过错，且与刘某损失存在因果关系，应承担相应的过错赔偿责任。而刘某在购买涉案私募基金前，有过多次购买正规银行理财的经验，但对于案涉私募基金有违常理的地方却予以忽视。综合考量各行为主体的过错程度，一审法院酌定该支行赔偿刘某损失39万余元。
　　该支行不服，向上海金融法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回刘某的全部诉讼请求。该支行认为，银行在管理上没有疏漏，刘某的损失与支行行为没有因果关系，且相关刑事案件的退赔程序尚未开始，刘某的损失尚未确定，应该先刑后民。
　　上海金融法院认为，首先，该支行在员工监管上存在过错。根据查明事实，经陆某介绍购买该私募基金的银行客户约20人，如此规模的销售行为发生在银行工作场所且在工作时间，支行在员工行为审慎监管上存在过错。其次，陆某的行为具有重大性，该支行的过错较重。本案中的刘某为独居老人，其判断能力与普通人相比相对不足。陆某在工作场所、工作时间向众多老年人销售非本行代为销售的涉案基金，且存在利用工作设备帮助老年客户转账等行为，支行也应尽到更高的注意和提醒义务，然而却疏于员工管理，存在较大过错。
　　对于该支行与刘某损失之间的因果关系，上海金融法院认为，虽然刘某损失产生的直接原因是案涉基金管理人未尽管理职责，但陆某的违规销售是刘某购买案涉基金的直接原因，而支行疏于对员工的管理的不作为行为，为陆某得以实施违规销售提供了便利，应承担相应的过错赔偿责任。对于责任比例，上海金融法院认为，该支行应该对刘某的损失承担近四成的责任，该责任比例与支行的过错相当。而且，在该支行的责任已经确定、刘某的损失已经产生的情况下，由该支行先行赔付不违反法律规定。据此，上海金融法院作出维持原判的终审判决。
●法官说法
员工“飞单”银行难免责
　　为何本案在刘某不构成职务行为和表见代理的情况下，还要判令银行赔偿呢？
　　本案主审法官表示，这类案件的基本处理思路是需要判断银行员工的行为是否构成职务行为或者表见代理。如果都不是，若银行疏于监管，仍然要为疏于监管的过错承担对客户的侵权责任。
　　法官介绍说，本案采纳了客观管理过错推定规则，即银行在负有客观法律义务的情况下，未尽到合理注意义务，则推定其存在过错，除非其能证明自己已经尽到必要的注意或无过错。在过错程度上，采用了过错程度+损害关联性认定方式，银行管理过错与客户自身认知局限共同构成损失原因，既体现对机构责任的明确认定，也避免过度偏向消费者。此外，老年人在金融产品识别、风险承担上均处于弱势地位，因此更应该强化对老年金融消费者的权益保护。相应地，由于银行存在对员工管理疏忽的过错，也随之承担较重的责任。 （聂国春）